Le jugement Blanchard: les répercussions majeures d’une approche minimaliste

Dernière modification le 21 April 2021 à 03h39

Le 20 avril dernier, le juge Marc-André Blanchard a rendu le premier jugement évaluant la constitutionnalité de la Loi 21. Le juge Blanchard a reconnu qu’elle était valide, particulièrement en considérant l’effet d’une disposition de dérogation à laquelle il ne peut pas déroger. Or, il a également statué qu’elle attentait de manière injustifiée aux droits des candidats et des élus ainsi qu’aux droits collectifs de la communauté anglophone en matière d’éducation.

Son argumentaire s’avère, en raison de ses multiples nuances et du respect des principes juridiques existants, fort minimaliste. Ce qualificatif peut certes paraitre ironique compte tenu de la profondeur des réflexions s’étalant sur 242 pages et des répercussions majeures de ce jugement sur la nation québécoise. Néanmoins, il s’agit de l’épithète permettant le mieux de comprendre, légalement parlant, les forces et les limites d’une décision qui n’était pas destinée, du moins en théorie, à révolutionner le droit québécois.

Le minimalisme judiciaire

Avant d’analyser le contenu du jugement Blanchard, il faut définir ce qu’est le minimalisme judiciaire qui le caractérise. Cela n’a rien à voir avec la longueur de la décision ou avec le refus d’étudier certains enjeux dans un souci de simplicité. Il s’agit en fait d’une des quatre manières d’interpréter une Constitution qui a été identifiée, à partir d’une analyse de la jurisprudence américaine, par le constitutionnaliste Cass Sunstein.(1) Les minimalistes interprètent une Constitution en protégeant tant son esprit que sa lettre et en acceptant que si son esprit peut et doit évoluer, cela ne doit pas être fait en renversant systématiquement les précédents au nom de grands principes. Les minimalistes tentent essentiellement de synthétiser les préoccupations des tenants de deux philosophies plus radicales. D’une part, les minimalistes s’opposent aux originalistes qui respectent scrupuleusement la lettre de la Constitution et l’intention originale la sous-tendant, sans égard à l’évolution des réalités sociales. D’autre part, les perfectionnistes interprètent la Constitution davantage en fonction de son esprit que de sa lettre et n’hésitent pas à faire de l’activisme, notamment en s’appuyant sur des principes non-écrits.

Puisque l’approche originaliste ne s’est jamais imposée au Canada pour plusieurs raisons, les débats judiciaires portent surtout sur l’antagonisme entre les perfectionnistes et les minimalistes. Concrètement, le clivage entre ces approches repose surtout sur l’opportunité pour un juge de provoquer le changement social même si cela bouscule les conventions et s’oppose frontalement à la volonté législative. Sunstein privilégie l’approche minimaliste notamment parce qu’elle s’oppose à un tel activisme judiciaire. En effet, l’approche minimaliste respecte davantage la séparation des pouvoirs, se montre méfiante à l’égard des changements soudains qu’une population brusquée considèrerait illégitime et assure la stabilité des principes constitutionnels et, conséquemment, celle des institutions. Quoiqu’il n’ait pas expressément prôné l’adoption d’une approche minimaliste, le juge Blanchard a rendu un jugement qui est cohérent avec ses caractéristiques fondamentales, et ce, pour le meilleur et pour le pire.

Le respect de la primauté du droit

Le principal point positif pour l’État québécois dans le jugement Blanchard est que l’usage qu’il a fait de la disposition de dérogation («clause nonobstant» incluse à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés) ait été jugé valide. Conséquemment, sa volonté de soustraire la Loi 21 à un contrôle constitutionnel (notamment eu égard à son impact sur la liberté de religion) a dû être respectée et a contribué à préserver la validité de cette loi. Quoiqu’il ait exprimé son malaise personnel à l’égard de l’utilisation de cette disposition de dérogation, le juge Blanchard a respecté la volonté du législateur.(2) Il a ainsi choisi de s’en tenir au précédent issu de l’Arrêt Ford qui avait disposé très clairement que l’opportunité d’invoquer la disposition de dérogation ne pouvait pas être discutée ou contestée par un juge.(3) Conséquemment, en s’inclinant devant l’autorité du précédent, laquelle est fondamentale afin de préserver la stabilité et la primauté du droit, le juge n’a pas cherché à dépasser les limites de son rôle à des fins politiques.

Les pressions des demandeurs ont certes été très fortes afin que le juge Blanchard déroge à la disposition de dérogation malgré l’existence de précédents. Que ce soit en invoquant la violation d’engagements internationaux, en soutenant que la Loi 21 bafouait des principes fondamentaux à la Constitution au-delà de sa lettre ou en demandant qu’une déclaration sans effet constate la violation injustifiée des droits, il y aurait eu moyen d’assurer que le recours à la disposition de dérogation soit «perfectionné». Or, en refusant de faire indirectement ce que le droit «formel» ne lui permettait pas de faire directement, le juge a démontré une grande honnêteté intellectuelle et un respect marqué des institutions.(4) Le pouvoir judiciaire a ainsi été limité, et indûment minimalisé pour certains, mais il a rendu le jugement le plus sensé légalement parlant sur ce point.

Les limites des droits linguistiques collectifs

Le jugement Blanchard a témoigné d’une volonté de respecter les précédents et les principes établis non seulement eu égard à la disposition de dérogation, mais aussi à la protection des droits des communautés linguistiques minoritaires en matière d’éducation. En effet, l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés, auquel il est impossible de déroger, dispose du droit (collectif) de ces communautés de gérer avec autonomie leurs institutions d’enseignement, lesquels sont au cœur de leur vie collective. Au fil du temps, la jurisprudence relative à ce droit a élargi sa portée en reconnaissant notamment le droit des institutions éducatives des communautés linguistiques minoritaires de gérer l’embauche de leur personnel sans ingérence des institutions provinciales.(5) Il s’avère conséquemment peu étonnant qu’un jugement s’inscrivant dans la continuité des développements jurisprudentiels reconnaisse le droit de la communauté anglo-québécoise de ne pas être assujettie aux dispositions de la Loi 21 concernant l’enseignement. C’est un développement logique, cohérent avec l’approche minimaliste, qu’un fédéralisme social, fondé sur l’appartenance à un groupe linguistique davantage qu’à une entité territoriale, émerge au Canada vu la portée élargie de l’article 23.

Or, en voulant respecter les précédents et tenter de les appliquer, le juge Blanchard a, avec égards, sous-estimé l’immense portée d’une évolution jurisprudentielle pourtant minimaliste juridiquement. D’abord, ce jugement crée deux régimes de laïcité au Québec basés sur l’appartenance à une communauté linguistique, ce qui affaiblit alors le caractère universel des normes québécoises. Ainsi, ce jugement rejette, ou au mieux met en péril, une conception civique de la nation québécoise à laquelle devrait appartenir, du moins dans sa définition contemporaine, tous les citoyens du Québec sans égard à leurs traits identitaires. Ce jugement marque alors le retour de la dichotomie, étiolée depuis la Révolution tranquille, entre Québécois et Canadien-français et remet à l’avant-scène une définition culturelle, et non civique, du nationalisme québécois. Ce changement, qui s’avère éminemment judiciaire, sonnerait le glas de la Révolution tranquille et le retour du Québec comme «phare du Canada français». À terme, le fait que le juge Blanchard ait choisi d’inscrire son jugement dans la continuité des évolutions jurisprudentielles dans une perspective minimaliste risque pourtant d’engendrer une révolution peu tranquille.

Les occasions manquées d’élargir le débat

La principale limite de l’approche minimaliste qui façonne le jugement Blanchard est toutefois le refus de sortir des sentiers battus canadiens afin d’examiner d’autres perspectives sur à la substance légale de la laïcité. Il aurait été opportun de déterminer si le Québec pouvait adopter une approche distincte du reste du Canada en matière de vivre-ensemble, et ce, en étudiant comment le principe de laïcité est apprécié et appliqué dans d’autres ensembles politiques. S’il est vrai qu’il peut sembler contradictoire d’affirmer simultanément que la Loi 21 institutionnalise une compréhension de la laïcité endémique au Québec et que cette loi ne puisse être pleinement comprise qu’en étudiant des éléments de droit étranger, le rejet d’expertises en droit comparé témoigne toutefois d’un minimalisme trop poussé.(6) Il aurait été légitime, d’autant plus que le juge Mainville de la Cour d’appel en avait fait mention dans une décision antérieure,(7) de déterminer si et comment l’approche québécoise pouvait être comparée avec celles d’autres juridictions.

De plus, l’argument voulant que le Québec doive disposer d’une marge d’appréciation pour être libre de ses choix en matière de laïcité à l’intérieur du Canada aurait mérité d’être étudié sur le fond. Qui plus est, le refus du juge Blanchard de faire du droit comparé ne l’a pourtant pas empêché de juger recevable un rapport d’expertise amalgamant l’apport de la diversité ethnoculturelle du corps enseignant américain avec l’opportunité d’accepter que des enseignants portent des signes religieux, et ce, malgré les différences contextuelles et thématiques.(8) Avec égards, cela se révèle pour le moins particulier.

Ultimement, il s’avère toutefois clair que, afin d’éviter un bouleversement de l’ordre constitutionnel canadien, le juge Blanchard n’a pas voulu évaluer l’opportunité d’y transplanter des concepts juridiques aux racines étrangères. L’approche minimaliste a alors limité indûment les perspectives abordées par un jugement qui a évité de répondre à plusieurs questions importantes relatives au droit étranger. Répondre à celles-ci aurait permis de mieux comprendre juridiquement la substance de la laïcité québécoise.

La fin du début plus que le début de la fin

Ultimement, alors que le jugement Blanchard sera porté en appel, ses vertus et ses vices ne seront pas définitifs et feront l’objet de maintes réflexions. Il est toutefois possible de constater d’emblée que le pragmatisme propre à l’approche minimaliste qui caractérise ce jugement a permis d’éviter de chambarder indûment l’ordre constitutionnel canadien. Or, il a limité l’impact potentiel de l’examen de la portée qu’il aura sur l’avenir politique et constitutionnel de la nation québécoise. Il reste désormais à déterminer si cette approche aura davantage minimisé le caractère disruptif de ce jugement, ce qui aurait autrement ébranlé sa légitimité, que sa capacité d’envisager la place de la laïcité en droit québécois.

Sources :

(1) VOIR: Cass SUNSTEIN, Radicals in Robes, New York, Basic Books, 2005.
(2) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, paras. 750-751.
(3) Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, p. 741-742.
(4) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, para. 798.
(5) VOIR NOTAMMENT: Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342, 377.
(6) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, paras. 80-81.
(7) Hak c. Procureure générale du Québec, 2019 QCCA 2145, par. 145.
(8) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, para. 105.

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Par Me Samuel Lemire

Doctorant en droit constitutionnel au Trinity College Dublin

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Le jugement Blanchard: les répercussions majeures d’une approche minimaliste

Dernière modification le 21 April 2021 à 03h39

Le 20 avril dernier, le juge Marc-André Blanchard a rendu le premier jugement évaluant la constitutionnalité de la Loi 21. Le juge Blanchard a reconnu qu’elle était valide, particulièrement en considérant l’effet d’une disposition de dérogation à laquelle il ne peut pas déroger. Or, il a également statué qu’elle attentait de manière injustifiée aux droits des candidats et des élus ainsi qu’aux droits collectifs de la communauté anglophone en matière d’éducation.

Son argumentaire s’avère, en raison de ses multiples nuances et du respect des principes juridiques existants, fort minimaliste. Ce qualificatif peut certes paraitre ironique compte tenu de la profondeur des réflexions s’étalant sur 242 pages et des répercussions majeures de ce jugement sur la nation québécoise. Néanmoins, il s’agit de l’épithète permettant le mieux de comprendre, légalement parlant, les forces et les limites d’une décision qui n’était pas destinée, du moins en théorie, à révolutionner le droit québécois.

Le minimalisme judiciaire

Avant d’analyser le contenu du jugement Blanchard, il faut définir ce qu’est le minimalisme judiciaire qui le caractérise. Cela n’a rien à voir avec la longueur de la décision ou avec le refus d’étudier certains enjeux dans un souci de simplicité. Il s’agit en fait d’une des quatre manières d’interpréter une Constitution qui a été identifiée, à partir d’une analyse de la jurisprudence américaine, par le constitutionnaliste Cass Sunstein.(1) Les minimalistes interprètent une Constitution en protégeant tant son esprit que sa lettre et en acceptant que si son esprit peut et doit évoluer, cela ne doit pas être fait en renversant systématiquement les précédents au nom de grands principes. Les minimalistes tentent essentiellement de synthétiser les préoccupations des tenants de deux philosophies plus radicales. D’une part, les minimalistes s’opposent aux originalistes qui respectent scrupuleusement la lettre de la Constitution et l’intention originale la sous-tendant, sans égard à l’évolution des réalités sociales. D’autre part, les perfectionnistes interprètent la Constitution davantage en fonction de son esprit que de sa lettre et n’hésitent pas à faire de l’activisme, notamment en s’appuyant sur des principes non-écrits.

Puisque l’approche originaliste ne s’est jamais imposée au Canada pour plusieurs raisons, les débats judiciaires portent surtout sur l’antagonisme entre les perfectionnistes et les minimalistes. Concrètement, le clivage entre ces approches repose surtout sur l’opportunité pour un juge de provoquer le changement social même si cela bouscule les conventions et s’oppose frontalement à la volonté législative. Sunstein privilégie l’approche minimaliste notamment parce qu’elle s’oppose à un tel activisme judiciaire. En effet, l’approche minimaliste respecte davantage la séparation des pouvoirs, se montre méfiante à l’égard des changements soudains qu’une population brusquée considèrerait illégitime et assure la stabilité des principes constitutionnels et, conséquemment, celle des institutions. Quoiqu’il n’ait pas expressément prôné l’adoption d’une approche minimaliste, le juge Blanchard a rendu un jugement qui est cohérent avec ses caractéristiques fondamentales, et ce, pour le meilleur et pour le pire.

Le respect de la primauté du droit

Le principal point positif pour l’État québécois dans le jugement Blanchard est que l’usage qu’il a fait de la disposition de dérogation («clause nonobstant» incluse à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés) ait été jugé valide. Conséquemment, sa volonté de soustraire la Loi 21 à un contrôle constitutionnel (notamment eu égard à son impact sur la liberté de religion) a dû être respectée et a contribué à préserver la validité de cette loi. Quoiqu’il ait exprimé son malaise personnel à l’égard de l’utilisation de cette disposition de dérogation, le juge Blanchard a respecté la volonté du législateur.(2) Il a ainsi choisi de s’en tenir au précédent issu de l’Arrêt Ford qui avait disposé très clairement que l’opportunité d’invoquer la disposition de dérogation ne pouvait pas être discutée ou contestée par un juge.(3) Conséquemment, en s’inclinant devant l’autorité du précédent, laquelle est fondamentale afin de préserver la stabilité et la primauté du droit, le juge n’a pas cherché à dépasser les limites de son rôle à des fins politiques.

Les pressions des demandeurs ont certes été très fortes afin que le juge Blanchard déroge à la disposition de dérogation malgré l’existence de précédents. Que ce soit en invoquant la violation d’engagements internationaux, en soutenant que la Loi 21 bafouait des principes fondamentaux à la Constitution au-delà de sa lettre ou en demandant qu’une déclaration sans effet constate la violation injustifiée des droits, il y aurait eu moyen d’assurer que le recours à la disposition de dérogation soit «perfectionné». Or, en refusant de faire indirectement ce que le droit «formel» ne lui permettait pas de faire directement, le juge a démontré une grande honnêteté intellectuelle et un respect marqué des institutions.(4) Le pouvoir judiciaire a ainsi été limité, et indûment minimalisé pour certains, mais il a rendu le jugement le plus sensé légalement parlant sur ce point.

Les limites des droits linguistiques collectifs

Le jugement Blanchard a témoigné d’une volonté de respecter les précédents et les principes établis non seulement eu égard à la disposition de dérogation, mais aussi à la protection des droits des communautés linguistiques minoritaires en matière d’éducation. En effet, l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés, auquel il est impossible de déroger, dispose du droit (collectif) de ces communautés de gérer avec autonomie leurs institutions d’enseignement, lesquels sont au cœur de leur vie collective. Au fil du temps, la jurisprudence relative à ce droit a élargi sa portée en reconnaissant notamment le droit des institutions éducatives des communautés linguistiques minoritaires de gérer l’embauche de leur personnel sans ingérence des institutions provinciales.(5) Il s’avère conséquemment peu étonnant qu’un jugement s’inscrivant dans la continuité des développements jurisprudentiels reconnaisse le droit de la communauté anglo-québécoise de ne pas être assujettie aux dispositions de la Loi 21 concernant l’enseignement. C’est un développement logique, cohérent avec l’approche minimaliste, qu’un fédéralisme social, fondé sur l’appartenance à un groupe linguistique davantage qu’à une entité territoriale, émerge au Canada vu la portée élargie de l’article 23.

Or, en voulant respecter les précédents et tenter de les appliquer, le juge Blanchard a, avec égards, sous-estimé l’immense portée d’une évolution jurisprudentielle pourtant minimaliste juridiquement. D’abord, ce jugement crée deux régimes de laïcité au Québec basés sur l’appartenance à une communauté linguistique, ce qui affaiblit alors le caractère universel des normes québécoises. Ainsi, ce jugement rejette, ou au mieux met en péril, une conception civique de la nation québécoise à laquelle devrait appartenir, du moins dans sa définition contemporaine, tous les citoyens du Québec sans égard à leurs traits identitaires. Ce jugement marque alors le retour de la dichotomie, étiolée depuis la Révolution tranquille, entre Québécois et Canadien-français et remet à l’avant-scène une définition culturelle, et non civique, du nationalisme québécois. Ce changement, qui s’avère éminemment judiciaire, sonnerait le glas de la Révolution tranquille et le retour du Québec comme «phare du Canada français». À terme, le fait que le juge Blanchard ait choisi d’inscrire son jugement dans la continuité des évolutions jurisprudentielles dans une perspective minimaliste risque pourtant d’engendrer une révolution peu tranquille.

Les occasions manquées d’élargir le débat

La principale limite de l’approche minimaliste qui façonne le jugement Blanchard est toutefois le refus de sortir des sentiers battus canadiens afin d’examiner d’autres perspectives sur à la substance légale de la laïcité. Il aurait été opportun de déterminer si le Québec pouvait adopter une approche distincte du reste du Canada en matière de vivre-ensemble, et ce, en étudiant comment le principe de laïcité est apprécié et appliqué dans d’autres ensembles politiques. S’il est vrai qu’il peut sembler contradictoire d’affirmer simultanément que la Loi 21 institutionnalise une compréhension de la laïcité endémique au Québec et que cette loi ne puisse être pleinement comprise qu’en étudiant des éléments de droit étranger, le rejet d’expertises en droit comparé témoigne toutefois d’un minimalisme trop poussé.(6) Il aurait été légitime, d’autant plus que le juge Mainville de la Cour d’appel en avait fait mention dans une décision antérieure,(7) de déterminer si et comment l’approche québécoise pouvait être comparée avec celles d’autres juridictions.

De plus, l’argument voulant que le Québec doive disposer d’une marge d’appréciation pour être libre de ses choix en matière de laïcité à l’intérieur du Canada aurait mérité d’être étudié sur le fond. Qui plus est, le refus du juge Blanchard de faire du droit comparé ne l’a pourtant pas empêché de juger recevable un rapport d’expertise amalgamant l’apport de la diversité ethnoculturelle du corps enseignant américain avec l’opportunité d’accepter que des enseignants portent des signes religieux, et ce, malgré les différences contextuelles et thématiques.(8) Avec égards, cela se révèle pour le moins particulier.

Ultimement, il s’avère toutefois clair que, afin d’éviter un bouleversement de l’ordre constitutionnel canadien, le juge Blanchard n’a pas voulu évaluer l’opportunité d’y transplanter des concepts juridiques aux racines étrangères. L’approche minimaliste a alors limité indûment les perspectives abordées par un jugement qui a évité de répondre à plusieurs questions importantes relatives au droit étranger. Répondre à celles-ci aurait permis de mieux comprendre juridiquement la substance de la laïcité québécoise.

La fin du début plus que le début de la fin

Ultimement, alors que le jugement Blanchard sera porté en appel, ses vertus et ses vices ne seront pas définitifs et feront l’objet de maintes réflexions. Il est toutefois possible de constater d’emblée que le pragmatisme propre à l’approche minimaliste qui caractérise ce jugement a permis d’éviter de chambarder indûment l’ordre constitutionnel canadien. Or, il a limité l’impact potentiel de l’examen de la portée qu’il aura sur l’avenir politique et constitutionnel de la nation québécoise. Il reste désormais à déterminer si cette approche aura davantage minimisé le caractère disruptif de ce jugement, ce qui aurait autrement ébranlé sa légitimité, que sa capacité d’envisager la place de la laïcité en droit québécois.

Sources :

(1) VOIR: Cass SUNSTEIN, Radicals in Robes, New York, Basic Books, 2005.
(2) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, paras. 750-751.
(3) Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, p. 741-742.
(4) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, para. 798.
(5) VOIR NOTAMMENT: Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342, 377.
(6) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, paras. 80-81.
(7) Hak c. Procureure générale du Québec, 2019 QCCA 2145, par. 145.
(8) Hak c. Québec (Procureur général), 2021 QCCS 1466, para. 105.

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